Правни аспекти на инфлуенс маркетинга

От Ралица Махони

Част 2: Комерсиалните постове в социалните мрежи като нелоялна конкуренция и търговска практика

Статията се прочита за
думи

В предходното издание на бюлетина разгледах постовете на инфлуенсърите в социалните мрежи, представящи продукти и услуги на търговци, от гледна точка на Закона за радиото и телевизията и Закона за електронната търговия. В тази втора част на разработката се спирам на инфлуенс маркетинга през призмата на конкурентното право.

Инфлуенс маркетингът като нелоялна конкуренция

Законът за защита на конкуренцията забранява нелоялната конкуренция и квалифицира като такава включително заблуждаващата реклама. В понятието за реклама в този смисъл са включени всички съобщения, които имат за цел да насърчат реализацията на стоки или услуги. Както споменах в първата част на тази публикация, използването на популярността на инфлуенсърите от търговците е именно в рамките на техните кампании за разпространение на предлаганите от тях продукти и услуги. Освен това, Законът за защита на конкуренцията не обръща внимание на начина на разпространение на съобщенията, с което включително такива в социални мрежи и медии са обхванати от понятието за реклама.

За да е забранена рекламата, тя трябва да е заблуждаваща. Това е така, когато рекламата по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Подвеждането може да бъде извършено както чрез активно действие, така и чрез бездействие, т.е. премълчаване на съществена информация. А такава е включително информацията относно рекламодателя (или в случая, че въобще има рекламодател, който е инициирал или насърчил пускането на съобщението).

Тъй като Законът за защита на конкуренцията цели да защитава свободната конкуренцията и да насърчава свободната инициатива в стопанската дейност, на санцкиониране по неговия ред на първо място подлежи рекламодателят. Отговорността му може да бъде ангажирана включително по искане на лицата, чиито интереси са засегнати или застрашени от нарушението на конкуренцията чрез заблуждаваща реклама. Компетентен орган за разглеждане на искането е Комисията за защита на конкуренцията, в чиито правомощия, освен установяване на нарушението, влиза и налагането на имуществени санкции и глоби, както и постановяване прекратяване на нарушението. Имуществената санкция за предприятие или обединение от предприятия възлиза на до 10 % от общия оборот за предходната финансова година. Наред с това, по общия исков ред конкретно увредените от нелоялното поведение на конккурентите си лица могат да предявят обезщетение за реално претърпените вреди.

По изричната воля на законодателя на същите санкции подлежат и рекламните агенции, изготвили заблуждаващата реклама. В случая това могат да бъдат агенциите, организирали рекламата чрез инфлуенс маркетинг. Законът за защита на конкуренцията предвижда и глоба в размер на 500 до 50 000 лв. за физическите лица, съдействали за извършването на нарушението. Като такова лице може да се разглежда инфлуенсърът.

Инфлуенс маркетинът като нелоялна търговска практика

Тъй като адресат на инфлуенс маркетинга в масовия случай са именно потребителите, т.е. физическите лица, действащи извън обхвата на професионалната си дейност, насочените към тях търговски съобщения в социални мрежи и медии трябва да са съобразени с правилата за лоялна търговия.

Така например, Законът за защита на потребителите квалифицира като нелоялна търговска практика “използването на редакционен материал в медиите в рамките на кампания, финансирана от търговеца за насърчаване продажбите на дадена стока или услуга, без това да се посочва в съдържанието на материала”. Обозначаването като реклама може да стане и чрез подходящи знаци, образи или звуци.

Изпълнява ли обаче инфлуенс маркетингът предпоставките за такава нелоялна търговска практика? За да отговорим на този въпрос на първо място трябва да се запитаме, дали при постовете в социалните мрежи се касае за редакционен материал. В повечето случаи отговорът ще е отрицателен, тъй като постовете в социалните мрежи или медии са изготвени самостоятелно от инфлуенсърите и не подлежат на редакцията и контрола нито насърчаващите ги търговци, нито на операторите на социалните мрежи и медии.

Горепосочената забрана за използване на подобна търговска практика цели да обхване по-скоро случаите на рекламни/ пиар статии (или т. нар. адвърториъли - от английски, думата advertorial е съставена от думите „advertisement“ (реклама) и „editorial“ (уводна статия)).

Подобно на Закона за защита на конкуренцията, законът, защитаващ потребителите, също се бори със заблуждаващи действия и бездействия на търговците и забранява заблуждаващата (чрез бедействие) търговска практика. По дефиниция това е практика, която не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. Заблуда ще е налице и ако съществена за вземането на търговско решение от страна на потребителя информация бъде предоставена по неясен, неразбираем или двусмислен начин, или ненавременно. Съществена информация в този смисъл е включително информацията, която следва да се предоставя във връзка с търговските съобщения, а именно тяхното обозначаване като такива.

Следователно, премълчаването на факта, че дадено съобщение има рекламен характер, представлява заблуждаваща търговска практика.

Както показва описанието на това нарушение обаче, при заблуждаващото бездействие трябва да се касае за търговска практика. За да бъде квалифицирано дадено действие или бездействие като търговска практика, то трябва да е извършено от страна на търговец към потребител. Понятието за търговец по смисъла на Закона за защита на потребителите обхваща лицата, които продават или предлагат за продажба стоки и предоставят услуги като част от професионалната си дейност, както и всички лица, които действат от тяхно име и за тяхна сметка. Дори за генериране на постовете в социалните мрежи и медии инфлуенсърите да получават възнаграждение (било в пари или в натура - чрез ползване на отстъпки, предоставени от търговците, получаване на предметни подаръци или други облаге) и с това да действат за сметка на търговците, те обикновено правят това от свое име. Следотвателно само, ако самият инфлуенсър може да бъде квалифициран като търговец, действията му могат да бъдат предмет на регулиране от Закона за защита на потребителите. Инфлуенсърите в повечето случаи обаче не се занимават професионално с публикуване на съобщения в интернет. За да е налице търговска дейност, ще е необходимо те да правят това регулярно и с комерсиална цел.

Това означава, че, тъй като по принцип инфлуенсърите не извършват търговска дейност с постовете си в социалните мрежи и медии, в повечето случаи те не биха подлежали на санкции съгласно Закона за защита на потребителите.

За разлика от това, доколкото инфлуенс маркетингът е способ за насърчаване продажбите на стоки или предоставяне на услуги, търговците, възползващи се от него в своята дейност, несъмнено ще прилагат именно дефинираната по-горе като заблуждаваща търговска практика. Това е така, тъй като всяко действие, бездействие, поведение, маркетинг или реклама, от страна на търговец към потребител, представлява търговска практика.

А когато търговската практика не съдържа съществена за търговско решение на потребителя информация, тя се явява заблуждаваща и с това е забранена от Закона за защита на потребителите.

За санкциониране на нарушения по Закона за защита на потребителите компетентна е Комисия за защита на потребителите, която може да бъде сезирана чрез жалба или сигнал тук и при установяване на нарушение в тези случаи може да наложи глоба или имуществена санкция в размер на 100 до 500 лв.

Обозначаването с #ad или по подобен начин достатъчно ли е?

С изложеното до тук беше установено, че инфлуенс маркетингът може да наруши множество законови забрани поради факта на премълчаване на обстоятелството, че представлява реклама/ действие, насърчаващо продажбите. Никой от обсъдените закони обача не дава конкретни предписания, как точно маркетинговото действие трябва да бъде отличено като такова, още повече, когато се касае за постове в социални мрежи и медии. Тъй като, за да се приеме нарушение на правилата, защитаващи потребителите и конкуренцията, за мащаб служи възприятието на средния потребител, изискванията към яснота и разпознаваемост на посланието в интернет трябва да са достатъчно високи. Така например, постовете на снимки в Инстаграм обикновено е придружено от описание, включващо хаштагове (#). Достатъчно ли ще е, описанието на снимката да съдържа хаштаг реклама ( #ad) или хаштаг спонсорирано от … (#sponsored by …)? На този въпрос трудно може да се отговори еднозначно и генерално, а трябва да се вземат предвид конкретните обстоятелства. Например, ако обозначението за реклама в описанието на снимката е включено сред множество хаштагове и то не на първо място, не може да се очаква, че всеки един от последователите на инфлуенсъра ще изчете всички тагове и ще стигне до извода, че постът е спонсориран и представлява реклама.

За да се избегне такава несигурност, моята препоръка е за ясно, еднозначно, отделено обозначаване на поста като рекламен.

Какво да очакваме в бъдеще?

Инфлуенс маркетингът не е единственият феномен, създаващ проблеми от правно ествество, възникнал с навлизане на социалните мрежи и медии в ежедневието ни. Затова очакването е законодателят, на първо място европейският, да последва технологичното развитие и да внесе яснота в подобни нововъзникнали казуси чрез съответни законодателни промени. А такива вече са в ход.

Нова Директива за аудиовизулните медийни услуги ще предвижда изрично задължението за обозначаване на рекламни видеа в Ютюб.

От своя страна, операторите на социалните мрежи и медии също разпознават проблема и започват да предлагат възможности за решаването му. Такава е например, нововъведената от Инстаграм функционалност за отбелязване на реклама като продуктово позициониране с израза “платено партньорство с …” („Paid Partnership with…“). Дали това ще е достатъчно, за да удовлетвори нормативните изисквания за обозначаване на търговските съобщения като такива, остава да проследим в практиката на надзорните органи и съдилищата.

Не чакай правните проблеми да те затрупат.
Посъветвай се с твоя адвокат сега.