Що е то uber и има ли почва у нас? (пълна версия)

От Ралица Махони

Спорни ли са решението на КЗК и определенията на ВАС с оглед дейността на Юбер в България?

Статията се прочита за
думи

Използвах услугите, предоставяни чрез приложението за мобилни устройства uber почти от самия му старт в България. Първото ми возене беше в нощта на Нова година, когато - за разлика от приятелите ми, които се довериха на таксиметров превоз - чаках само 20тина минути за кола и транспортът ми струваше 2-3 пъти по-малко в сравнение с тарифите на такситата в празничната нощ. От тогава до постановяване определението на ВАС от 23.09.2015г., което беше повод за множество публикации в медиите със заглавия от рода на Съдът потвърди глобите за Uber, в такси не съм се качвала, а при нужда от такова, използвах единствено и само услугата uberХ. Оплаквания не съм имала.

По стечение на обстоятелствата, ден след медийното разгласяване на горното определение ми се наложи да използвам такси, поръчано от мой спътник чрез “конкурентното” приложение TaxiMe. Превозът приключи с ПТП, резултатът от което за щастие беше “само” спуканата гума на таксито (и моята уплаха).

Това отчасти ме провокира да напиша този текст. Както откровеното любопитство към мнението ми като юрист от няколко почитатели на uber по повод определението на ВАС.

Хронология на събитията

На 12.12.2014г. (едва три дни след официалния старт на uber в България) Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е сезирана не от кого да е, а от Столична община, със сигнал за евентуално извършване на нелоялна конкуренция с въвеждане на услугата UberX. Становището на общината е, че поради липса на законово регламентираните регистрации за извършване на превоз на пътници в България, предлаганата чрез uber услуга не е достатъчно сигурна.

Едва в хода на предварително проучване по повод така постъпилия сигнал КЗК събира становища от браншовите организации на таксиметровите водачи и превозвачи, както и от ИА Автомобилна администрация. Държавната агенция изразява позиция, че превозът, предлаган чрез uber, практически е идентичен с таксиметров превоз на пътници срещу заплащане.

Поискано е и мнението на опрераторите на uber - по-конкретно на холандското дружество Юбер Б.В. (Юбер). То обяснява, че притежава лиценз за предоставяне и използване на приложение за мобилни устройства в България. Предоставяната по този начин услуга е от чисто технически характер - прави възможен контакта между шофьори и пътници. Съответно холандското дружество по никакъв начин не извършва таксиметров превоз. В отговора си Юбер посочва още, че лицензът за предоставяне ползването на приложението на трети лица - в т.ч. на шофьори - е предоставен на друго холандско дружество - Разиер Опърейшънс Б.В. (Разиер). За да се абонират за приложението uber шофоьрите, желаещи да превозват пътници в България, сключват договор за предоставяне на транспортни услуги с Разиер, въз основа на който те получават възможност да се свържат и да приемат (по собствена преценка) заявки от пътници, абонирани за същото приложение, с цел да изпълнят транспортни услуги по заявка на такива лица от свое име.

Въз основа на така събраната информация, КЗК заключва, че са налице съмнения за наличие на евентуално извършени нарушения по Глава VII от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) - "Забрана за нелоялна конкуренция", изразяващи се в действия в противоречие с добросъвестната търговска практика във връзка с предлаганата на територията на България услуга uber от страна на Юбер и Разиер. Ето защо с решение от 08.04.2015г. КЗК образува производство за установяване на евентуално нарушение от страна на двете дружества. Важно е да се отбележи, че производството е образувано по преценка на КЗК, а не по искане на заинтересовани лица (конкуренти).

Едва на 12.05.2015г. е образувано паралелно производство по искане на О’Кей Супертранс АД (О’Кей), което твърди, че Юбер България ЕООД (Юбер България) извършва нелоялна конкуренция по смисъла на Глава VII от ЗЗК. Като изтъква, че независимо, че дейността на Юбер България е обявена като предлагане на споделено пътуване, тя по същество предствлява осъществяване на онлайн връзка между пътник и водач на лек автомобил, с крайна цел осъществяване на превоз между начална и крайна точка срещу възнаграждение. Освен това Юбер България не изпълнявало задължителните предписания на Закона за автомобилните превози (ЗАвтП) относно извършването на таксиметров превоз на пътници - както от гледна точка на обозначението и обрудването на автомобилите, така и от гледна точка на необходимите регистрации и разрешения.

По съображения за процесуална икономия КЗК обединява производствата, образувани по инициатива на Столична община и на О’Кей в една преписка.

По-долу няма да разглеждаме по същество искането на О’Кей, тъй като то е отхвърлено като несъстоятелно от КЗК с аргумента, че О’Кей и Юбер България не осъществяват стопанската си дейност на един и същи съответен продуктов пазар и не се намират в отношения на реална и пряка конкуренция помежду си. Това е така, тъй като дейността на Юбер България е изцяло ограничена в подпомагане дейността на Юбер без да притежава каквито и да е права за управление и предоставяне на услуги чрез приложението uber, съответно няма отношения с потребителите на приложението и не получава плащания от използване на приложението.

В тази връзка считам за важно да се отбележи, че в публикацията в блога на сайта на Uber от 06.07.2015г. по повод решението на КЗК неточно е посочено, че “КЗК обявиха, че ще глобят Uber, базирано на становище за нелоялна конкуренция, частично внесено срещу Uber от таксиметрова компания “ОК Супетранс”. Именно на становището на О’Кей не се базира решението на КЗК, тъй като, както беше изложено по-горе, искането на О’Кей е изцяло отхвърлено. Напротив, твърдението на КЗК е, че разглежда случая по своя преценка (в следствие на сигнал от Столична община).

С решение от 30.06.2015г. КЗК установява, че Юбер и Разиер са извършили нарушение по смисъла на чл. 29 ЗЗК, а именно са действали в противоречие с добросъвестната търговска практика. Постановено е незабавно прекратяване на дейността с цел спиране на неправомерното поведение на двете дружества. Със същото решение на Юбер и Разиер са наложени имуществени санкции в размер на по 100 000 лв., половината от които е поради твърдението за неоказване на съдействие в хода на производството от страна на ответните дружества. Отново без да се задълбочвам в последния проблем, на това място само ще отбележа, че неоказването на съдействие се състои в непредставяне на финансови отчети, за които Юбер и Разиер са обяснили, че по холандското законодателство все още не са изготвени, тъй като не са изтекли сроковете за това.

На 24.07.2015г. Юбер и Разиер са подали частна жалба срещу разпореждането за незабавно изпълнение на решението на КЗК. Тук е важно да се отбележи, че това не е обжалване по същество на решение - дали то е законосъобразно от гледна точка на установените нарушения на ЗЗК. Жалбата е отхвърлена от тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) с определение от 29.07.2015г. Това определение е обжалвано от Юбер и Разиер пред 5-членен състав на ВАС, който се е произнесъл с определението от 23.09.2015г., споменато в началото на този текст. С определението ВАС потвърждават определението на 3-членния състав и с това разпореждането за незабавно изпълнение на решението на КЗК.

По същество обаче решение по жалбата на Юбер и Разиер срещу законосъобразността на решението на КЗК все още липсва. Т.е., ако ВАС все пак установи, че Юбер и Разиер не са осъществявали нелоялна конкуренция, решението на КЗК ще бъде отменено и приложението uber отново ще може да бъде използвано в България.

Аргументите на Юбер

Юбер и Разиер се обединяват около становището, че предоставяните от тях услуги не представляват таксиметров превоз на пътници.

На първо място сочат, че услугата UberX въобще не е превозна услуга, а технологична услуга на информационното общество, която може да се опише най-общо като предоставяне на достъп на ползвателите на услугата до специално разработена интернет базирана платформа под формата на мобилно приложение, улесняващо потребителите в тяхното взаимодействие.

Твърдят още, че като доставчици на услугата UberX не извършват обществен превоз по смисъла на ЗАвтП. Те нито превозват пътници, нито притежават превозни средства. Наред с това не получават възнаграждение за превоз на пътници. Напротив, ползвателите на услугата UberX извършват плащания помежду си, а Юбер само улеснява това плащане чрез трето лице - компания, оперираща с картови разплащания.

Ето защо Юбер и Разиер аргументират, че могат да извършват само конкурентна спрямо спомагащите споделени пътувания платформи като vednaposoka.com, spodeleno-patuvane.com, ahacar.com и др. дейност, но не и да са конкурентни на таксиметровите компании и превозвачи.

Не на последно място ответните дружества подчертават, че не само те, но и потребителите на UberX-шофьори не извършват таксиметров превоз. Това е така, тъй като те само предлагат споделено пътуване, което извършват спорадично, не по занятие. Потребителите на приложението споделят пътуването само по собствено желание, според собствените си транспортни нужди и заетост и само с други потребители на UberX. Те не са досъпни като таксиметровите превозвачи включително на стоянки, чрез повикване по телефона или чрез сигнализиране с ръка на улицата.

Освен това евентуални нарушения на ЗАвтП трябва да бъдат установени от ИА Автомобилна администрация и липсата на актове, установяващи неправомерни действия на Юбер и Разиер доказва липсата на нарушение на нормативната уредба във връзка с таксиметровите превози.

Изтъкват се и многобройните ползи от uber: плащане по банков път, което гарантира както сигурност на потребителите, така и проследяемост на доходите; оптимизирано използване на личните автомобили; споделяне и оптимиране на разходите за придвижване в градски условия; възможност за споделяне на пътуване с предпочитани потребители и пр.

Мотивите на КЗК и какво точно гласи чл. 29 ЗЗК, за който се твърди, че е нарушен чрез предоставяната услуга UberX?

С посочената разпоредба се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Легалната дефиниция “добросъвества търговска практика” гласи, че това са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Т.е. поведението на стопански субект би влязло в противоречие с добросъвестната търговска практика тогава, когато е в противоречие с нормативно установени правила, уреждащи дадена стопанска дейност.

На първо място е важно да се отбележи, че, както беше посочено още в началото, КЗК образува производството срещу Юбер и Разиер по докладна записка въз основа на писмо от Столична община. Тъй като производството е образувано по преценка на КЗК, не е необходимо да се проверява и доказва наличие на конкурентни отношения (тази позиция на КЗК е потвърдена многократно от ВАС). Т.е. в случая КЗК се възползва от възможността да сравнява услугата UberX с таксиметрова услуга и да установява наличие на нелоялна конкуренция, без въобще да провери налице ли са конкурентни отношения.

По същество КЗК съпоставя дейността на Юбер и Разиер от една страна с цитираните от самите ответници платформи за споделени пътувания, от друга - с тази на таксиметровите компании. За целта в хода на производството е събрана информация от ИА Автомобилна администрация, Таксистарс ООД, Аха Кар ООД, ТаксиМи ООД, Zaednonapat, ka4i.me и sednakola.com. Въз основа на получените становища, КЗК приема, че:

Юбер и Разиер не предоставят платформа за споделено пътуване. От една страна споделено пътуване означава, че няколко пътници осъществяват съвместен превоз без финансова печалба или просто се уговарят за извършат пътуване с един автомобил. За разлика от това шофьорите на Юбер и Разиер осъществяват транспортиране на пътници срещу печалба (по този начин е рекламирана дейността на холандските дружества в България и са привличани шофьори). Освен това платформите за споделено пътуване (http://ahacar.com/, http://ka4i.me, http://zaednonapat.com, http://sednakola.com, http://comborides.com, http://www.spodeleno-patuvane, http://www.vednaposoka.com и др.) не определят цена за пътуване между лицата, а само свързват пътника и шофьора за установяване на контакт и придвижване. За разлика от това Юбер е определило ценова тарифа за услугата UberX, която се формира от няколко компонента (разстояние, времетраене, минимална такса и пр.).

Освен това платформите за споделено пътуване не поставят особени изисквания и критерии към ползвателите-шофьори и към превозните средства, с които се предлага да бъде осъществено пътуването. За разлика от това за предоставяне на услугата UberX Разиер селектира шофьорите, абонирани за приложението. Подборът се извърша въз основа на множество критерии - както по отношение на автомобилите, с които се извършва превозът (брой места и врати, да са произведени след 2005 г., изряден технически преглед и др.), така и по отношение лиността на водачите (минимална възраст 21 години,, валидна шофьорска книжка, документ за самоличност, свидетелство за съдимост и др.).

Разликите между UberX и споделеното пътуване доближават според КЗК приложението uber до мобилните приложения TaxiMe и Taxistars, оперирани от български предприятия. Единствената разлика между uber и българските приложения се състои в това, в какво качество лицата поемат заявката за пътуване, подадена от ползвателя-пътник. "ТаксиМи" ООД и "Таксистарс" ООД сключват договори с лицензирани таксиметрови шофьори и/или таксиметрови компании, които по надлежен път удостоверяват, че имат право да извършват таксиметров превоз. Операторите на платформите изискват съответните документи. Чрез липсата на подобно утежняващо изискване се разширява кръгът на потенциалните ползватели-шофьори на мобилното приложение Uber, спестяват се средствата на кандидатите за водачи, които са нужни за получаването на изискуемите разрешителни и лицензи, което от своя страна рефлектира и върху приходите на ответните дружества във връзка с предоставянето на услугата UberX, поради факта, че повече шофьори ще се включат в дейността на дружествата по предлагане на услугата.

Освен това при uber е определена цена на пътуването, еднаква за всеки потребител, а TaxiMe и Taxistars не определят цени за пътуването. Тези цени се определят от таксиметровата компания, чийто шофьор поеме заявката. Това отново според КЗК доближава UberX до таксиметрова услуга.

Съгласно § 1, т. 1 и т. 3 от Закона за автомобилния превоз "обществен превоз" е превоз, който се извършва с моторно превозно средство срещу заплащане; "превоз на пътници" е дейност на физическо или юридическо лице, регистрирано като търговец, за превоз на пътници срещу заплащане, която се осъществява със специално конструирани и оборудвани моторни превозни средства независимо дали са натоварени или не. Таксиметров превоз на пътници е обществен превоз срещу заплащане, извършван с лек автомобил до 5 места, включително мястото на водача, по заявен от пътника маршрут (чл. 2 от Наредба № 34/1999 г. изисквания за извършване на таксиметров превоз на пътници (“Наредбата”). Ето защо КЗК приема, че от тази гледна точка действително чрез uber се предоставя таксиметров превоз, доколкото се извършва транспортиране на пътници с лек автомобил срещу заплащане, по заявен от пътника маршрут. Такова е и становището на ИА Автомобилна администрация.

Заключението на КЗК е, че като не поставят условия към шофьорите да отговарят на нормативните изисквания към такриметровите превозвачи, Юбер и Разиер нарушават добросъвестната търговска практика поради противоречие със законово установените правила.

Мотивите на ВАС

Тричленният състав на ВАС се ограничава в разглеждане на предпоставките и допустимостта на разпореждането за незабавно изпълнение на административен акт. По същество не обсъжда визираните от КЗК нарушения на правилата за лоялна конкуренция. Юбер и Разиер използват това обстоятелство, за да обжалват съдебното определение с мотива, че не са разгледани доводите им срещу законосъобразността на решението на КЗК.

Петчленният състав на ВАС обаче потвърждава, че предварителното изпълнение е допуснато по силата на закона за такъв тип решения на КЗК. Разпореждането може да бъде отменено само, ако предварителното изпълнение би могло да причини значителна или трудно поправима вреда. Такава Юбер и Разиер не са могли да докажат, твърдейки, че в България са наети 150 висококвалифицирани служители, чиито работни места биха могли да бъдат застрашени, тъй като от самите изявления на жалбоподателите става ясно, че тези служители спомагат дейността на Юбер и Разиер в цяла Европа, а не обслужват дейността им само в България. Следователно дали uber ще функционира в България или не, не би се отразило сериозно на броя на работните места и следователно не може да доведе до значителна и трудно поправима вреда.

Правно положение

Както стана ясно от казаното до тук, ВАС все още не се е произнесъл по същество по законосъобразността на решението на КЗК, т.е. дали с приложението uber се нарушават установени нормативни правила и това представлява нелоялна конкуренция.

Относно допуснатото предварително изпълнение е факт, че то е законосъобразно, тъй като съгласно чл. 66 ЗЗК решенията на КЗК, с които се постановява прекратяване на нарушение, включително чрез налагане на поведенчески мерки за възстановяване на конкуренцията, подлежат на незабавно изпълнение. В случая няма значение, дали нарушение наистина е налице или по-късно съдът ще установи, че такова липсва. Също така Юбер и Разиер не са подбрали подходящи доводи за отмяна на разпореждането поради опасност от настъпване на съществена и непоправима вреда.

Следователно до тук в действията и определенията на ВАС няма нищо спорно.

По-интересен остава въпросът по същество - е или не е UberX таксиметрова услуга, нарушават ли Юбер и Разиер правилата за лоялна конкуренция и предоставят ли всъщност само технически услуги по посредничество за споделено пътуване?

Споделено пътуване

Колкото и да ми се иска, не мога да твърдя, че UberX представлява услуга за споделено пътуване. Използвалите и двата вида услуга отлично разпознават разликата. Докато при споделеното пътуване се касае за използване на еднократна възможност за подялба на разходи за едно пътуване (на принципа “В петък пътувам до морето от София и имам 3 свободни места” или “Някой ще пътува ли от Видин до Перник в сряда сутринта”), при UberX шофьорите целенасочено идват на посочен от пътниците адрес, закарват ги до желаната крайна точка и поемат следващ курс, предложен от приложението.

Поради тази причина не мога да споделя и виждането на Юбер, че при използване на UberX се постига оптимиране използването на личните автомобили и разходите за пътуване, тъй като шофьорите, регистрирани като такива в uber, нямаше да извършват съответните пътувания, ако не бяха заявени от други потребители на приложението. Единственото оптимиране се състои в това, че личният автомобил на тези водачи се превръща и в служебен (което не е новост).

Таксиметров превоз на пътници

С оглед изложеното по-горе, не считам, че определеното от Юбер заплащане е белегът, по който UberX се доближава най-много до таксиметровата услуга. По-скоро критерият “заявен от пътника маршрут” е най-тясната връзка между UberX и таксиметровия превоз по дефиниция. Съответно това представлява и най-съществената отлика от споделеното пътуване. Така погледнато UberX представлява именно таксиметров превоз, тъй като считам, че критерият печалба или извършване на превоз по занятие (които също са застъпени в аргументацията на КЗК) не са предпоставки за наличие на този вид транспортна услуга.

Прави ли това решението на КЗК правилно?

След като е налице таксиметрова (или максимално сходна на нея) услуга, която се извършва без регламентираните разрешения, регистрации и оборудване на автомобилите, то налице е нарушение на ЗАвтП и Наредбата. Кой обаче следва да носи отговорност за нерегламентираните превози.

Както стана ясно, при използване и предоставяне на услуги чрез uber налице са три договорни правоотношения: (1) между Юбер и потребителите - пътници; (2) между Разиер и потребителите - шофьори; (3) между потребител-шофьор и потребител-пътник.

КЗК мотивира санкционирането на Юбер и Разиер с това, че те са организатори на нерегламентирани таксиметрови превози. Погледнато общо, това наистина изглежда така.

Ако се придържаме обаче към легалната дефиниция, за да е налице таксиметрова услуга, превозът трябва да е извършен срещу заплащане. Следователно налице трябва да са насрещни престации (задължения) - заплащане срещу превоз и обратното. Заплащане за превоза не получава нито Юбер, нито Разиер. Единственото плащане, получаванo от страна на uber e за предоставената посредническа платформа, т.е. за посредническата услуга, а не за организиран превоз.

Следователно в нарушение на нормативните правила (част от дефиницията за нелоялна конкуренция поради противоречие с добрата търговска практика) могат да бъдат единствено самите шофьори. Във всеки случай считам, че КЗК е отделила твърде много внимание на доказване сходството на услугата UberX с таксиметровия превоз и твърде малко - на субекта, извършил нарушението, съответно на връзката нарушение - нарушител - санкциониран.

От тази гледна точка не съвсем случайно изглежда и образуването на производството “по инициатива на КЗК”, а не по искане на заинтересовано лице (конкурент). Доказването на конкурентни отношения между таксиметрова компания и Юбер или Разиер би било сложно с оглед горните обстоятелства.

Не на последно място, Юбер и Разиер на място изтъкват, че до момента контролните органи (МВР и ИА Автомобилна администрация) не са констатирали техни нарушения по ЗАвтП и Наредбата.

Каква е ситуацията по света

В Германия Юбер предоставя няколко типа услуга. Предоставянето на сравнимата с българската UberX услуга - UberPop e преустановено там от края на месец май 2015г. В момента в Хамбург, Берлин и Дюселдорф се предоставя само услугата UberTaxi, при която шофьори са само лицензирани таксиметрови водачи.

Във Франция услугата UberPoP е забранена от 2015г. За целта през 2014г. е приет закон, който изрично забранява дейността, извършвана от Юбер и Разиер - а именно посредничеството на превоз от непрофесионални шофьори.

Австралийците са се поучили от грешките, които очевидно допускат множество европейски страни по повод спорната услуга. В Канбера се въвеждат законодателни промени, които от една страна облекчават лицензионната политика за таксимтровите водачи, като същевременно регулират дейността на uber и то предварително - подробности прочетете тук.

Възможно решение

На пръв поглед проблемът идва от твърде широко формулираната дефиниция на понятието “таксиметров превоз”. Тази дефиниция обаче не е чужда и на западните законодателства. Така например тя е идентична в немския Закон за превоз на пътници (Personenbeförderungsgesetz). Следователно не тази част от законодателството е проблем за допустимостта на услугата, предоставяна чрез uber.

Факт е, че шофьорите и автомобилите са подбирани от Разиер и то с цел гарантиране качеството (и с това конкурентноспособността) на услугата, за която посредничи uber. Критериите на Разиер не са съществено по-високи от законовите изисквания към таксиметровите водачи. Основната разлика се състои във възрастта на автомобилите и тяхното състояние. Това състояние се дължи на факта, че те са лични автомобили на водачите, извършващи превоза. Тези водачи от своя страна могат да си позволят нови (за българските стандарт) автомобили, защото основната им дейност обикновено се състои в полагане на висококвалифициран труд. Което от своя страна веднага рефлектира върху цялостното качество на услугата, което я прави предпочитана от много хора. Съчетана с обикновено по-благоприятната цена, не случайно услугата намира своите противници сред таксиметровите компании и водачи.

Да се направят съответните законови промени обаче би помогнало на таксиметровите компании да станат по-конкурентноспособни спрямо UberX, но няма да регламентира дейността на Юбер в България. Проблемът на uber не е толкова в покриване на нормативните изисквания, за да бъде регистрирана таксиметрова компания и да получат шофьорите разрешения за таксиметрови водачи. Защото това е свързано с процедури, които в повечето случаи са чиста формалност - доказателство са броят на таксиметровите компании и на самите таксиметрови автомобили. Но именно тези формалности спират шофьорите от uber да практикуват превоз “професионално” - те вече имат своите основни занятия и превозват пътници чрез uber именно защото това е толкова лесно и достъпно за всички.

Следователно аз виждам решение, изгодно за всички, в регламентиране дейността на Юбер, а именно в нормиране на конкретни изисквания за сигурност на шофьорите и автомобилите при такъв вид услуги и съответните права за контрол от страна на държавата.

Защото нейната функция е не по най-лесния начин да забранява услуга, полезна за всички, включително за създаване на по-конкурентна среда, а да прави така, че всички услуги да намират своето място на пзара по безопасен за гражданите начин. Считам, че такава регламентация не би затруднила и Юбер, защото и до момента те имат и спазват вътрешна политика, гарантираща сигурността на шофьорите, автомобилите и плащанията. За да се запази равновесието, по примера, който дава Австралия, могат да се въведат облекчения в процедурите и размера на таксите за регистриране на таксиметрови компании и водачи.

Не чакай правните проблеми да те затрупат.
Посъветвай се с твоя адвокат сега.